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　　7月8日，國家發(fā)展改革委法規(guī)司副司長張治峰在京出席了“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展論壇”并發(fā)表主旨演講，就今年以來國家發(fā)展改革委有關(guān)PPP立法準(zhǔn)備工作予以介紹，并對社會關(guān)注的六大問題予以回應(yīng)。

　　問題一：一部法還是兩部法？

　　就目前來看，PPP領(lǐng)域的立法準(zhǔn)備主要有國家發(fā)改委提出的《中國基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法（草案征求意見稿）》和財政部起草的《政府和社會資本合作法（草案征求意見稿）》。而為避免加劇政策沖突，包括全國人大代表、地方政府、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)主體、業(yè)界專家在內(nèi)的社會各界人士，強烈呼吁同一領(lǐng)域不要搞兩部立法。國家發(fā)展改革委高度重視并積極回應(yīng)這一呼吁。

　　那么，鑒于PPP內(nèi)涵、外延和實施模式的不確定性，對PPP進行統(tǒng)一立法可能嗎？國家發(fā)展改革委認(rèn)為，答案是肯定的。

　　從國際發(fā)展歷程看，PPP雖然最初是作為一個寬泛的概念提出來的，但經(jīng)過反復(fù)實踐，其適用領(lǐng)域、主要模式逐漸明朗化、具體化。如英國財政部在其2000年政策文件中提出了8種PPP模式，包括資產(chǎn)出售、市場開拓（widermarkets）、企業(yè)出售、合伙公司、PFI（私人融資方案）、合資、合伙投資、政策合作等。而歐盟在其2003年P(guān)PP指南中，將PPP分為服務(wù)合同、運營管理合同（OMC）、租賃協(xié)議、交鑰匙采購或BOT（建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓），以及DBFO（設(shè)計—建設(shè)—融資—經(jīng)營）5種形式。應(yīng)用領(lǐng)域的逐步清晰和趨同，為統(tǒng)一立法創(chuàng)造了必要前提。

　　而隨之而來的另一個問題是，將PPP領(lǐng)域的立法統(tǒng)一到特許經(jīng)營法下可能嗎？對此問題，國家發(fā)展改革委認(rèn)為答案同樣是肯定的。其理由主要有：

　　首先，國際社會以特許經(jīng)營統(tǒng)領(lǐng)PPP立法的做法值得借鑒。例如，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（以下簡稱“聯(lián)合國貿(mào)法會”）是制訂PPP政策制度的重要機構(gòu)。其在本世紀(jì)初頒布的私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目的3個文件，都是以特許經(jīng)營為脈絡(luò)展開的，如特許權(quán)授予、特許經(jīng)營人選擇、特許公司成立、特許協(xié)議的訂立、特許權(quán)轉(zhuǎn)讓等。聯(lián)合國貿(mào)法會還在2014年的報告中指出，現(xiàn)有文件特別是立法指南總體上能涵蓋各主要的公私伙伴關(guān)系。

　　其次，特許經(jīng)營立法能保持我國制度和實踐的延續(xù)性。我國從上世紀(jì)80年代起即通過特許經(jīng)營方式開展PPP實踐。經(jīng)過30多年發(fā)展，特許經(jīng)營的內(nèi)涵已經(jīng)得到事實上的擴大，“特許”不再單純強調(diào)許可與管制，而是演變?yōu)檎�府和社會資本協(xié)商談判的過程；“經(jīng)營”也并不是說向使用者收費才叫“經(jīng)營”，更強調(diào)的內(nèi)涵是“運營”。具體來看：在付費模式上，特許經(jīng)營項目涵蓋了使用者付費、政府付費、可行性缺口補貼等多種方式；在項目類型和實施模式上，形成了BOT、BOOT、BTO、TOT等多種方式；在應(yīng)用領(lǐng)域上，覆蓋能源、交通、市政、環(huán)境、體育文化設(shè)施等。此外，在制度建設(shè)方面，從上世紀(jì)90年代我國開始對特許經(jīng)營活動進行規(guī)范，據(jù)不完全統(tǒng)計，截至目前，以特許經(jīng)營命名的中央和地方的法律制度文件已達到60余件，另有150余件提及和沿用了特許經(jīng)營概念。這些法規(guī)制度，與當(dāng)前以PPP命名的政策在適用范圍、調(diào)整對象、基本原則、主要目的和內(nèi)容高度一致。由此可見，將PPP領(lǐng)域的立法統(tǒng)一到特許經(jīng)營立法上來，有利于保障制度的協(xié)調(diào)性、可預(yù)測性，有效解決目前PPP領(lǐng)域一定程度上存在的制度政策不一致、不銜接甚至相互矛盾沖突等問題，為PPP實踐提供穩(wěn)定、清晰、有效的法律保障。

　　問題二：如何理性推進特許經(jīng)營？

　　國際經(jīng)驗表明，特許經(jīng)營項目具有控制概算和工期，改進基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)質(zhì)量等優(yōu)點，但也存在成本高、程序復(fù)雜、不可預(yù)見因素多等缺點。因此，國家發(fā)展改革委認(rèn)為推行特許經(jīng)營不宜盲目，應(yīng)該在充分比較、深入分析后審慎決策。從立法角度講，國家發(fā)展改革委擬從三個方面加以解決。

　　第一，明確適用領(lǐng)域。

　　哪些領(lǐng)域適合開展特許經(jīng)營，需要在總結(jié)國際國內(nèi)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上予以明確。此外，考慮到PPP是一個不斷發(fā)展的概念，參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運營和公共服務(wù)提供的方式日趨多元，國家發(fā)展改革委認(rèn)為，立法在界定調(diào)整對象時，既要總結(jié)已有的實踐領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)充分考慮適應(yīng)未來發(fā)展需要，保持必要的開放性和靈活性。因此，以原則規(guī)定和必要列舉的方式明確適用范圍可能更為適宜。

　　第二，明確項目范圍。

　　在立法規(guī)定的適用領(lǐng)域內(nèi)，并非所有的項目都適宜采用特許經(jīng)營。因此，國家發(fā)展改革委認(rèn)為，特許經(jīng)營立法應(yīng)對適宜采用特許經(jīng)營的項目應(yīng)提出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如風(fēng)險分擔(dān)清晰，績效監(jiān)管要求明確，以及能顯著降低項目全生命周期成本等，以避免一哄而上。

　　第三，明確判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　借鑒國際經(jīng)驗，立足我國實際，判斷某一協(xié)議是否屬于特許經(jīng)營，可以從以下要素來識別：

　　一是長期協(xié)商合作。政府或者政府授權(quán)的單位通過競爭機制選擇特許經(jīng)營者，以協(xié)議確立長期合作關(guān)系，這種長期不是人為拉長，而是結(jié)合項目生命周期、投資回收周期實事求是地確定。

二是風(fēng)險分擔(dān)和轉(zhuǎn)移。特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)分擔(dān)經(jīng)營的風(fēng)險，這是激勵約束機制建立的基礎(chǔ)，但并不意味著是風(fēng)險轉(zhuǎn)移給社會資本越多越好。

　　三是持續(xù)運營并提供服務(wù)。社會資本方可以承擔(dān)項目建設(shè)、更新、改造、維護，以及融資的全部或一部分，具體由合同約定，但必須持續(xù)運營，提供相關(guān)服務(wù)，并盡量集成建設(shè)和運營全過程，以提高效率、保證設(shè)施的長期質(zhì)量。

　　四是基于績效的付費。

　　問題三：怎樣加強政府部門之間的協(xié)調(diào)？

　　特許經(jīng)營具有適用領(lǐng)域廣、項目環(huán)節(jié)多、合同周期長、利益關(guān)系復(fù)雜等特點，要求強化部門協(xié)同，降低制度性交易成本，推動項目順利落地。對此，聯(lián)合國貿(mào)法會在其相關(guān)立法指南中特別強調(diào)行政協(xié)調(diào)問題；英國、日本等國家建立了層級較高的部門間聯(lián)合推進機制。從實踐反映的情況看，當(dāng)前立法要重點關(guān)注3個問題：

　　首先，部門職責(zé)分工�？傮w上應(yīng)按照職責(zé)清晰、分工明確、協(xié)同配合的原則，明確有關(guān)部門職責(zé)定位，力爭建立統(tǒng)分結(jié)合、銜接順暢的行政管理體制，充分調(diào)動各部門積極性，發(fā)揮各自優(yōu)勢，形成監(jiān)管合力。

　　其次，項目前期工作。從理論上講，特許經(jīng)營是將原本由政府負責(zé)的建設(shè)項目在充分評估后由社會資本方承擔(dān)，因此應(yīng)由政府部門根據(jù)服務(wù)和投資需求，做好項目前期工作并達到一定深度后再推向市場。為避免因前期工作不深入而影響特許經(jīng)營項目的成功實施，立法有必要對項目前期工作深度提出要求。

　　最后，優(yōu)化項目決策流程。目前實踐操作非�；靵y，行業(yè)之間、地區(qū)之間做法很不統(tǒng)一，令人無所適從。如物有所值評估的設(shè)置如何與現(xiàn)行的項目可行性評估銜接還需深入研究論證。由此，立法應(yīng)在總結(jié)實踐經(jīng)驗，明確項目決策各階段關(guān)系的基礎(chǔ)上進一步優(yōu)化流程，降低成本，提高效率。

　　問題四：如何加強投資者權(quán)利保護？

　　一定意義上講，充分保護投資者權(quán)益，應(yīng)當(dāng)貫穿全部立法的始終，這里主要就社會關(guān)注的幾個問題談點意見。

　　——國有企業(yè)問題。當(dāng)前，社會各方面反映特許經(jīng)營民企參與度不高問題，對此要重視分析制約民間資本進入特許經(jīng)營領(lǐng)域的原因，采取相應(yīng)解決辦法�？傮w上，應(yīng)堅持兩個毫不動搖，為各類市場主體包括外資進入特許經(jīng)營領(lǐng)域創(chuàng)造公平競爭環(huán)境。

　　——政府違約問題。政府誠信履約對于保障投資者權(quán)益、穩(wěn)定特許經(jīng)營預(yù)期至關(guān)重要。針對一些地方政府契約意識薄弱、任意違約的問題，至少立法應(yīng)從3個方面作出規(guī)定。一是在合同內(nèi)容上，強調(diào)權(quán)利義務(wù)對等，提供有利于督促政府誠信履約的選項，如履約擔(dān)�；驊土P性違約金設(shè)置等；二是豐富救濟渠道，提高爭議解決的便捷性與公正性；三是強化責(zé)任約束，明確政府違約責(zé)任，并結(jié)合政務(wù)領(lǐng)域誠信體系建設(shè)，強化對政府的信用約束，將政府違約記錄納入全國信用信息共享平臺，向社會公開，強化社會監(jiān)督。

　　——應(yīng)否設(shè)立特殊目的公司（SPV）問題。為實現(xiàn)真正的項目融資，理論上應(yīng)該要求特許經(jīng)營權(quán)人設(shè)立SPV。但基于我國實際特別是金融市場發(fā)展現(xiàn)狀，設(shè)置SPV是否會加劇項目融資的困難，業(yè)內(nèi)有些疑慮。對此，立法需要統(tǒng)籌權(quán)衡，審慎設(shè)計。

　　——退出機制問題。為社會資本特別是財務(wù)投資者設(shè)置退出渠道，比如允許股權(quán)、債權(quán)交易等，有利于吸引更多社會資本參與特許經(jīng)營項目。但立法應(yīng)當(dāng)為退出設(shè)置前置或限制條件，并嚴(yán)格執(zhí)行信息披露，接受監(jiān)管，做到兩個確保：一是確保特許經(jīng)營的主要或者核心建設(shè)運營者不發(fā)生變化；二是確保項目的運營和服務(wù)不會因為股東結(jié)構(gòu)等的變化而受到影響，公共利益不因此受到損害，股權(quán)、債權(quán)轉(zhuǎn)受讓雙方不會從中牟取暴利。

　　——降低融資成本問題。社會投資者的融資成本高于政府，是一種全球現(xiàn)象，在我國更為突出。立法將重點在項目融資結(jié)構(gòu)上做出制度安排，盡可能為金融創(chuàng)新掃清制度性障礙，而將融資產(chǎn)品創(chuàng)新交給市場。

　　——金融機構(gòu)介入權(quán)問題。國際上金融機構(gòu)介入權(quán)設(shè)置的目的主要包括兩方面：一是保證債權(quán)人的權(quán)益；二是維護項目持續(xù)運營和項目財務(wù)的可持續(xù)性，并保障公共服務(wù)的穩(wěn)定提供。目前，我國金融機構(gòu)不太關(guān)注介入權(quán)，主要是由于特許經(jīng)營項目經(jīng)常有政府擔(dān)保，已經(jīng)能夠有效保障其權(quán)益，行使介入權(quán)動力不足。為充分調(diào)動社會各方積極性，需要對介入權(quán)內(nèi)涵、行使的邊界條件等問題做進一步研究。

　　問題五：怎樣優(yōu)化決策采購程序具體？

　　來說，主要體現(xiàn)在3個方面：

　　——適用招標(biāo)投標(biāo)法還是政府采購法。政府采購法將其適用范圍限定為各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金采購工程、貨物或服務(wù)的活動。這使得完全由使用者付費的項目，以及采購主體不是國家機關(guān)、事業(yè)單位或團體組織的特許經(jīng)營項目，超出了該法調(diào)整的范圍。

　　由于合同周期長、權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜的特許經(jīng)營項目在采購過程中需要進行談判，而招標(biāo)投標(biāo)法明確禁止談判，不能滿足實踐需要。

　　另外，這兩部法律規(guī)定的采購方式，在兼顧特許經(jīng)營項目采購所要求的公開性、競爭性和靈活性方面也有待進一步完善。起草招標(biāo)投標(biāo)法實施條例時有不少實務(wù)界人士呼吁專門規(guī)定特許經(jīng)營采購，但受上位法限制，只解決了二次招標(biāo)問題。

　　對此，立法有兩種解決方案，一是規(guī)定原則適用政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法，對于不銜接不適應(yīng)的地方做出特別規(guī)定；二是在立法中對采購程序做出原則規(guī)定，授權(quán)另行制定具體采購細則。經(jīng)權(quán)衡，國家發(fā)展改革委認(rèn)為第二種方案既能系統(tǒng)完整地規(guī)范特許經(jīng)營采購活動，也能最大限度地減少法律沖突。

　　——如何兼顧公平性與靈活性。

　　特許經(jīng)營項目的長期性、復(fù)雜性，決定了其采購程序必須保持一定的靈活性。但這種靈活性應(yīng)該把握到什么程度，如何起到競爭擇優(yōu)作用，如何保證投標(biāo)人公平競爭，如何避免暗箱操作，需要做出詳細規(guī)定。

——如何提高采購效率。

　　采購周期長、成本高，對采購人專業(yè)素質(zhì)要求高，是國內(nèi)外推進特許經(jīng)營遇到的普遍難題。在我國長期以來追求高速度、快節(jié)奏的背景下，如何在保證公平競爭、公開透明的前提下，通過制度設(shè)計優(yōu)化采購流程、縮短采購周期、降低采購成本，需要做出新的特別規(guī)定。如電子化、標(biāo)準(zhǔn)化、相關(guān)采購環(huán)節(jié)時間要求的靈活處理等。

　　問題六：關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議和爭議解決？

　　修訂后的《行政訴訟法》和最高院《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，將特許經(jīng)營協(xié)議界定為行政協(xié)議，并適用行政訴訟。對于這一新的規(guī)定，實務(wù)界反響強烈：

　　一是認(rèn)為會加劇政企雙方的不平等性。將特許經(jīng)營協(xié)議界定為行政協(xié)議，社會資本特別是外商投資和民間投資擔(dān)心其權(quán)利得不到充分保護。

　　二是擔(dān)心爭議解決的公正性。由于行政案件應(yīng)由最初做出行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄，社會資本懷疑法院判決會受到當(dāng)?shù)馗深A(yù)。

　　三是限制了救濟渠道。將特許經(jīng)營協(xié)議界定為行政協(xié)議，限制了特許經(jīng)營爭議解決機制的靈活性。

　　四是導(dǎo)致法律關(guān)系的不確定性。由于行政協(xié)議在我國法律制度體系中并無明確規(guī)定，在特許經(jīng)營協(xié)議約定不清的情況下，不能像民事協(xié)議那樣依照《合同法》處理。

　　為此，國家發(fā)展改革委在立法上有以下考慮：首先，是研究《行政訴訟法》是否排除了行政訴訟外的爭議解決渠道。具體說來，就是該法關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議爭議可以提起行政訴訟的規(guī)定，是額外提供了行政訴訟的渠道，還是排除了提起民事訴訟的可能，需有關(guān)立法機關(guān)做進一步研究。

　　其次，是按照最高院司法解釋來界定哪些屬于行政協(xié)議。特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)涵豐富，甚至可能由一系列或一攬子協(xié)議組成，包括政府與企業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議、企業(yè)與融資機構(gòu)的融資協(xié)議、企業(yè)與承包商的委托協(xié)議等。根據(jù)最高法院司法解釋，上述協(xié)議中規(guī)定行政法上權(quán)利義務(wù)的才屬于行政協(xié)議，適用行政訴訟法；其中規(guī)定平等主體間民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，仍然適用民商事法律規(guī)定。

　　再次，是拓展?fàn)幾h解決機制。在立法上做出特別規(guī)定，允許特許經(jīng)營協(xié)議爭議通過仲裁解決。此外，還可以考慮設(shè)置技術(shù)性爭議的專家裁決機制，增強爭議解決的高效性和專業(yè)性。

　　最后，是設(shè)置糾紛預(yù)防機制。例如，重大情況的通報和協(xié)商機制等，將爭議消滅在萌芽狀態(tài)。

　　鏈接：

　　今年以來的重點工作

　　國家發(fā)展改革委本世紀(jì)初即開始PPP立法前期研究工作，多次向全國人大和國務(wù)院提出立法建議，最終列入第十二屆全國人大常委會五年立法規(guī)劃，并連續(xù)三年列入國務(wù)院年度立法計劃。國家發(fā)展改革委作為這項立法的牽頭起草單位，一直致力于加強部門協(xié)調(diào)，經(jīng)國務(wù)院同意，2014年牽頭成立由11個部門參加的立法領(lǐng)導(dǎo)小組，以提高立法草案的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性、針對性，切實解決實踐中存在的突出問題。

　　今年以來，國家發(fā)展改革委在PPP立法方面重點開展了以下工作：

　　一是召開了第一次立法領(lǐng)導(dǎo)小組會。國家發(fā)展改革委副主任林念修出席會議并講話，明確了立法應(yīng)堅持的原則、任務(wù)分工和工作要求，力爭三季度上報國務(wù)院。

　　二是廣泛聽取各方意見。通過在線問卷調(diào)查、實地調(diào)研以及召開座談會等多種形式，聽取專家學(xué)者、行業(yè)部門、地方政府、行業(yè)協(xié)會、社會資本方、咨詢機構(gòu)、金融機構(gòu)和律師事務(wù)所意見，密切跟蹤實踐動態(tài)，摸清立法需求。

　　三是開展專題研究。調(diào)整充實專家團隊，為立法提供智力支持；積極回應(yīng)各方面關(guān)切，梳理提出立法需要研究的主要問題，以專題研討會、書面研究報告等多種形式組織開展研究，提出解決方案。

　　四是加強國際交流。如與亞洲開發(fā)銀行合作，就PPP領(lǐng)域熱點問題進行研討，完善有關(guān)立法報告；組織翻譯有關(guān)國家、地區(qū)及國際組織立法或政策指南；與英國財政部、聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會PPP中心不定期交流，深化國際經(jīng)驗的理解等。

　　綜上所述，國家發(fā)展改革委通過一系列工作，部門協(xié)同進一步增強，立法定位進一步清晰，重點問題進一步聚焦，社會共識進一步凝聚，為下一步修改完善立法草案奠定了良好基礎(chǔ)。